審判實(shí)踐中第三人承諾“代替”債務(wù)人履行債務(wù)，至少具有三重含義，即債務(wù)加入、債務(wù)轉(zhuǎn)移或者債務(wù)保證。何種含義為當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，須嚴(yán)格區(qū)分各法律概念之間的不同，并結(jié)合債權(quán)人表態(tài)、當(dāng)事人事后實(shí)際履行債務(wù)的情況等因素，并以保護(hù)債權(quán)人利益為原則，進(jìn)行綜合判斷。 

一、債務(wù)加入、債務(wù)轉(zhuǎn)移的概念。

1.債務(wù)加入的概念及法律規(guī)定

債務(wù)加入又稱并存的債務(wù)承擔(dān)?！逗贤ā穼鶆?wù)加入的規(guī)則并無規(guī)定，《民法典》首次對債務(wù)加入作出了規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谖灏傥迨l規(guī)定：第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

債務(wù)加入的構(gòu)成要件包括：(1)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系有效存在；(2)第三人作為新債務(wù)人加入以承擔(dān)債務(wù)；(3)原債務(wù)人債務(wù)并不免除；(4)新加入之債務(wù)人與原債務(wù)人為不相依存之獨(dú)立債務(wù)人。

債務(wù)加入的法律效果是：（1）對債權(quán)人的效力，債務(wù)加入使債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)一步得到保障，債權(quán)人可以向原債務(wù)人主張權(quán)利，也可以向第三人主張清償，但僅享有一個債權(quán)，而不是兩個債權(quán)。（2）對原債務(wù)人的效力，第三人承諾履行僅為第三人加入原債務(wù)，原債務(wù)人并不脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍對債權(quán)人負(fù)履行合同的義務(wù)，依然享有對債權(quán)人的合理抗辯權(quán)。（3）對第三人的效力，是第三人成為債務(wù)人，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，可以行使原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。（4）對第三人與原債務(wù)人關(guān)系的影響，是第三人和債務(wù)人向債權(quán)人并列承擔(dān)清償責(zé)任，責(zé)任性質(zhì)是連帶責(zé)任，即第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

2.債務(wù)轉(zhuǎn)移的概念及法律規(guī)定

債務(wù)轉(zhuǎn)移是指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意，將自己的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)，債務(wù)人自己退出與債權(quán)人之間的合同關(guān)系?！睹穹ǖ洹返谖灏傥迨粭l規(guī)定：債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人或者第三人可以催告?zhèn)鶛?quán)人在合理期限內(nèi)予以同意，債權(quán)人未作表示的，視為不同意。

債務(wù)轉(zhuǎn)移一般應(yīng)具備以下要件：(1)債務(wù)人與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議；(2)須有有效的債務(wù)存在；(3)所移轉(zhuǎn)的債務(wù)須具有可移轉(zhuǎn)性；(4)須有以債務(wù)承擔(dān)為內(nèi)容的協(xié)議；(5)須經(jīng)債權(quán)人同意。

債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律效果是：（1）第三人取得債務(wù)人的法律地位。債務(wù)轉(zhuǎn)移有效成立后，第三人取代原債務(wù)人，成為新債務(wù)人；原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，由第三人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。（2）抗辯權(quán)隨之移轉(zhuǎn)。根據(jù)《民法典》第五百八十三條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。（3）從債務(wù)一并隨之移轉(zhuǎn)。依《民法典》第五百八十四條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)。例如附隨于主債務(wù)的利息債務(wù)，隨著主債務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)于第三人。但從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。如保證債務(wù)不當(dāng)然隨主債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人，除非保證人同意。

二、債務(wù)轉(zhuǎn)移與債務(wù)加入的區(qū)別和認(rèn)定。

債務(wù)轉(zhuǎn)移與債務(wù)加入都是在債的同一性基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其共同之處在于均將債務(wù)移轉(zhuǎn)給原債務(wù)關(guān)系之外的第三人承擔(dān)，兩者同屬于債務(wù)承擔(dān)的范疇；在成立形式上，二者均可通過由債權(quán)人、債務(wù)人與第三人訂立三方協(xié)議，或債權(quán)人、債務(wù)人分別與第三人訂立雙方協(xié)議等形式來實(shí)現(xiàn)債務(wù)的轉(zhuǎn)移。兩者存在以下區(qū)別：

1．生效要件上的不同。債務(wù)轉(zhuǎn)移因第三人完全取代債務(wù)人而承擔(dān)其全部債務(wù)，債務(wù)人脫離原債之關(guān)系，從而可能影響債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此需要經(jīng)過債權(quán)人同意始生效力；債務(wù)加入于債權(quán)人并無不利，故通常無需債權(quán)人同意，但在第三人與債務(wù)人訂立合同場合，應(yīng)通知債權(quán)人，以便于其對第三人行使債權(quán)。

2．債務(wù)承擔(dān)的范圍不同。債務(wù)轉(zhuǎn)移范圍一般與原債務(wù)及其從債務(wù)相同，以保證債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)；而債務(wù)加入既可以是原債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，也可以是債務(wù)的部分移轉(zhuǎn)。

3．法律后果上的不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移中，由于第三人完全取代了債務(wù)人的地位，承擔(dān)債務(wù)的全部償還責(zé)任，債務(wù)人已脫離原債之關(guān)系，不再向債權(quán)人承擔(dān)任何義務(wù)；而在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人需要和第三人共同對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

4．對擔(dān)保的影響不同。債務(wù)加入成立時，原債務(wù)的擔(dān)保在原債務(wù)人與債權(quán)人之間仍有效；如果成立債務(wù)轉(zhuǎn)移，未經(jīng)擔(dān)保人的同意，擔(dān)保人原則上不再承擔(dān)責(zé)任。

因此，債務(wù)轉(zhuǎn)移和債務(wù)加入最明顯的區(qū)別就在于責(zé)任承擔(dān)效果，即原債務(wù)人是否脫離債務(wù)關(guān)系，這對于債權(quán)人和債務(wù)人的利益都至關(guān)重要。兩者在司法實(shí)踐中的區(qū)分，主要看當(dāng)事人的意思表示，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議有明確約定的按約定，無明確約定的，兼顧當(dāng)時的實(shí)際情況以及合同目的來推定各方真實(shí)的意思表示。第三人向債權(quán)人承諾承擔(dān)債務(wù)人義務(wù)的，如果沒有充分的證據(jù)證明債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給該第三人或者債務(wù)人退出債務(wù)關(guān)系，不宜輕易認(rèn)定構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，一般應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。在民間借貸糾紛中亦應(yīng)如此，如果債務(wù)承擔(dān)合同的當(dāng)事人未明示免除原借款人的還款義務(wù)，或?qū)κ欠衩獬杩钊说呢?zé)任未約定及約定不明的，從保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的立法角度出發(fā)，對免除原債務(wù)人債務(wù)應(yīng)持審慎的態(tài)度，應(yīng)推定為借款人與第三人連帶負(fù)責(zé)，成立債務(wù)加入。

三、債務(wù)加入與債務(wù)保證的區(qū)別和認(rèn)定。

債務(wù)加入和保證在實(shí)質(zhì)上均是第三人為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)提供保障，同屬人的擔(dān)保范疇。實(shí)踐中，第三人往往以擔(dān)保債的履行為目的而加入合同關(guān)系，容易導(dǎo)致難以區(qū)分是債務(wù)加入還是保證。二者存在以下區(qū)別：

（1）債的性質(zhì)不同。保證關(guān)系中，保證債務(wù)是主債務(wù)的從債務(wù)，體現(xiàn)了相對獨(dú)立性和從屬性。債務(wù)加入中第三人所承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)人的債務(wù)具有同一性，二者并不是主從債務(wù)的關(guān)系，第三人加入原債之關(guān)系后，成為一個新的主債務(wù)人。

（2）期間不同。保證責(zé)任之承擔(dān)必須在主債務(wù)履行期屆滿后才能發(fā)生，且保證期間系除斥期間；而債務(wù)加入的期限不必等待原債務(wù)人的履行期屆滿，可以協(xié)議提前亦可以延后，如果第三人在期限屆滿后未履行債務(wù)，則受訴訟時效的約束。

（3）意思表示不同。保證要求當(dāng)事人有明確的意思表示，不得推定；而債務(wù)加入并不必然要求當(dāng)事人有明確的意思表示，可以根據(jù)當(dāng)時的具體情形加以確定，如債務(wù)承擔(dān)人對債務(wù)加入有自己的利益，就可以推定為債務(wù)加入。

對于如何認(rèn)定債務(wù)加入與債務(wù)保證，最高人民法院民二庭在《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》中91.〔增信文件的性質(zhì)中〕的理解與適用中闡述了相關(guān)觀點(diǎn)，即：

首先，必須堅(jiān)持文義優(yōu)先原則。如果承諾函或協(xié)議明確使用“保證”或“債務(wù)加入”的措辭，原則上應(yīng)依其表述進(jìn)行相應(yīng)的定性，除非存在足以支持偏離文義進(jìn)行解釋的特別情事，即詞句文義優(yōu)先。

其次，判斷第三人愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容與原債務(wù)是否具有同一性。這種區(qū)分可以從兩個方面加以把握：一方面，從債務(wù)數(shù)額來說，保證人往往約定的是承擔(dān)主債務(wù)人不能履行的差額部分，而債務(wù)加入的約定數(shù)額往往是加入債務(wù)時的既有債務(wù)，與主債務(wù)人嗣后的履行情況沒有關(guān)系。另一方面，保證范圍的約定往往包括了違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，而在債務(wù)加入中，債務(wù)加入人負(fù)擔(dān)債務(wù)之范圍以加入之時原債務(wù)的內(nèi)容為限，對原債務(wù)人的違約責(zé)任不予負(fù)責(zé)。因此，在個案中判斷第三人的行為究系債務(wù)加入抑或保證，最重要的是探究第三人的真實(shí)意思，以確定其意欲承擔(dān)的是獨(dú)立的還是從屬的債務(wù)。

綜上所述，區(qū)分債務(wù)加入、債務(wù)轉(zhuǎn)移或者債務(wù)保證，應(yīng)以當(dāng)事人明確的意思表示為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。通常，較為明確的表示共同承擔(dān)債務(wù)的應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入；有明確保證意思表示的應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)保證；存在模糊的表述難以明確當(dāng)事人意思表示的，以合同目的和保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā)進(jìn)行解釋和判斷。在具體意思表示形式上，如果第三人出具的是還款保證書，應(yīng)認(rèn)定為保證擔(dān)保關(guān)系；如果第三人與債權(quán)人、債務(wù)人簽署三方協(xié)議書，或者第三人與債務(wù)人簽署協(xié)議書且協(xié)議書中有債務(wù)轉(zhuǎn)讓的意思表示，而債權(quán)人也表示同意，應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)轉(zhuǎn)移；如果第三人出具的僅是由第三人單方代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的意思表示，而沒有債務(wù)轉(zhuǎn)讓的表述，也沒有擔(dān)保的意思表示，則應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。

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